22/11/2022 | DIFAL - Gilmar pede vista e suspende julgamento do Supremo sobre cobrança do Difal

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, pediu vista nesta sexta-feira (11/11) dos autos no julgamento sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS no exercício de 2022. Com isso, a audiência virtual, iniciada na última sexta-feira (4/11), foi suspensa.

A polêmica sobre o Difal foi levada ao STF por meio de três ações diretas de constitucionalidade, que estão sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) contesta a cobrança do tributo ainda neste ano, enquanto os governos de Alagoas e do Ceará defendem tal possibilidade.

Em fevereiro do ano passado, o Supremo decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. A partir disso, foi aprovada no Congresso lei complementar para regular o tributo. A norma, contudo, foi sancionada somente no dia 4 de janeiro deste ano.

Por isso, surgiu a controvérsia quanto à necessidade de aplicação da anterioridade anual. Segundo a alínea "b" do inciso III do artigo 150 da Constituição, leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação. Por causa disso, nas instâncias inferiores muitas decisões liminares suspenderam ou afastaram a cobrança do Difal neste ano.

Maioria pró-contribuinte

Antes do pedido de vista de Gilmar, cinco ministros votaram a favor da cobrança do tributo somente em 2023: Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber, que seguiram o voto divergente do ministro Edson Fachin.

Segundo ele, a lei complementar estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, que equivale a instituição ou aumento de tributo. Isso porque dispôs sobre "sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária".

De acordo com Fachin, a norma atribuiu competências tributárias aos estados que cobram o imposto. O magistrado ainda lembrou que a LC proibiu, por exemplo, o amplo creditamento, "o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário".

Votos pró-Fisco

Alexandre, relator das ADIs, considerou válida a cobrança do Difal já em 2022. Para ele, a LC "não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação". Assim, não representaria instituição, nem aumento de tributo, e a anterioridade não seria aplicável.

De acordo com o ministro, o princípio da anterioridade anual protege o contribuinte contra "intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado". No entanto, segundo ele, isso não ocorre no caso em debate, pois o imposto já existia, as operações já eram tributadas e pagas pelos mesmos contribuintes e não houve alteração da alíquota ou aumento da arrecadação.

Já o ministro Dias Toffoli argumentou que a LC "versou apenas sobre as regras gerais da tributação". Dessa forma, a anterioridade deveria ser aplicada a partir da publicação das leis locais que instituíram o Difal em cada estado e no Distrito Federal. A maioria dessas normas foi publicada ainda em 2021.

Outras questões

O artigo 3º da lei complementar previa a incidência da anterioridade nonagesimal — outro princípio constitucional, segundo o qual o tributo só pode ser exigido 90 dias após a publicação da norma que o institui ou aumenta.

Para Alexandre, nesse ponto a LC é inconstitucional, pois pretendeu regular a incidência de dispositivos constitucionais. Por outro lado, Toffoli considerou o trecho válido. Segundo ele, o Legislativo teve a intenção de estabelecer o prazo mínimo de 90 dias, importante para a segurança dos contribuintes.

Já o artigo 24-A da LC determinou aos estados e ao Distrito Federal a criação de um portal eletrônico para divulgar as informações sobre a tributação e facilitar o cumprimento das obrigações. O §4º estipulou que o Difal só produziria efeitos após, no mínimo, 60 dias.

Alexandre destacou que a regra busca dar um "prazo hábil" para a "adaptação tecnológica do contribuinte". Já Toffoli indicou que o prazo é razoável e está alinhado com recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Clique aqui para ler o voto de Fachin

Clique aqui para ler o voto de Alexandre

Clique aqui para ler o voto de Toffoli

ADI 7.066

ADI 7.070

ADI 7.078

Fonte: CONJUR.